Lucro distribuído com dívida federal: a ADI 5.161 do STF define quando há multa

Em empresa com passivo tributário federal, a decisão dos sócios sobre o destino do lucro do ano carrega, há mais de 60 anos, um risco que raramente entra na pauta da reunião. O artigo 32 da Lei Federal nº 4.357, de 16 de julho de 1964, proíbe a pessoa jurídica em débito não garantido com a União de distribuir bonificações a seus acionistas e de dar ou atribuir participação nos lucros a seus sócios ou quotistas, diretores e membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos. O artigo 52 da Lei Orgânica da Seguridade Social (Lei Federal nº 8.212, de 24 de julho de 1991), na redação da Lei Federal nº 11.941/2009, remete à mesma regra.

A sanção está no § 1º do artigo 32, na redação da Lei Federal nº 11.051/2004, e tem dois destinatários:

• A pessoa jurídica que distribui paga multa de cinquenta por cento das quantias distribuídas ou pagas indevidamente.
• Os diretores e demais membros da administração superior que recebem as importâncias pagam multa de cinquenta por cento do que receberam.

O § 2º limita cada uma delas a cinquenta por cento do valor total do débito não garantido.

A questão

Surge daí a pergunta que a lei nunca respondeu com clareza: o que é, para esse fim, estar em débito? Basta um auto de infração ainda em discussão administrativa, um tributo declarado e não pago, uma contribuição registrada na contabilidade e não recolhida? Ou é preciso que a dívida já esteja pronta para ser cobrada?

A análise

O Supremo Tribunal Federal respondeu em 30 de setembro de 2026, ao concluir o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.161. Prevaleceu, por maioria, a corrente aberta pelo Ministro Cristiano Zanin, e o Plenário fixou a seguinte tese: "São constitucionais os arts. 32 da Lei nº 4.357/1964 e 52 da Lei nº 8.212/1991, interpretados conforme a Constituição Federal para que a multa pela distribuição de bonificações ou de participação nos lucros somente incida quando, cumulativamente: (i) o crédito tributário estiver definitivamente constituído e inscrito em dívida ativa da União; (ii) a exigibilidade do crédito tributário não estiver suspensa por qualquer das causas previstas no art. 151 do Código Tributário Nacional; e (iii) o débito não estiver garantido por qualquer das modalidades previstas no art. 9º da Lei nº 6.830/1980."

Os três requisitos são cumulativos, e basta que um deles falte para que a multa não incida:

• Débito não inscrito. O auto de infração impugnado não está inscrito em dívida ativa.
• Exigibilidade suspensa. O débito inscrito, mas parcelado, tem a exigibilidade suspensa pelo inciso VI do artigo 151 do Código Tributário Nacional (Lei Federal nº 5.172/1966).
• Débito garantido. O débito inscrito e exigível, mas garantido em execução fiscal, também fica fora. As garantias aceitas são as do artigo 9º da Lei de Execução Fiscal (Lei Federal nº 6.830, de 22 de setembro de 1980): depósito em dinheiro, fiança bancária, seguro garantia, nomeação de bens à penhora e indicação à penhora de bens oferecidos por terceiros e aceitos pela Fazenda Pública.

A decisão afastou ainda, de forma expressa, qualquer interpretação em sentido diverso, inclusive a do artigo 263, § 2º, da Instrução Normativa RFB nº 2.110/2022, no que admite a provisão contábil como configuradora do débito apto a deflagrar a penalidade. Ficaram vencidos o relator, Ministro Luís Roberto Barroso, e o Ministro Nunes Marques, que afastavam a multa quando reservados bens ou rendas suficientes ao pagamento integral da dívida inscrita, e a Ministra Cármen Lúcia e o Ministro Flávio Dino, que votaram pela validade integral das normas.

A nuance

Cabe destacar, entretanto, que o artigo 151 do Código Tributário Nacional, a que a tese remete, ganhou novas causas de suspensão depois de a tese ser proposta. A Lei Complementar Federal nº 236, de 4 de setembro de 2026, deu nova redação aos incisos III e V e acrescentou quatro incisos:

• a instituição da arbitragem especial tributária e aduaneira;
• a proposta de transação aceita pela administração;
• o acordo decorrente de mediação, até a sua eventual dissolução;
• a aceitação, pelo credor, de seguro garantia ou fiança bancária oferecidos em execução fiscal, enquanto conformes às normas que regem sua aceitação e não caracterizado sinistro.

A tese foi proposta no voto-vista do Ministro Cristiano Zanin na sessão virtual encerrada em 26 de junho de 2026 e proclamada sem alteração em 30 de setembro. Ela remete a "qualquer das causas" do artigo 151, sem distinguir incisos, e a leitura mais direta dessa remissão alcança o artigo com a redação em vigor no dia em que os sócios decidem distribuir os lucros. O Supremo, no entanto, não se pronunciou sobre os incisos acrescentados pela Lei Complementar Federal nº 236/2026.

Há outros três limites que merecem atenção:

• Alcance pessoal. A multa do inciso II do § 1º do artigo 32 da Lei Federal nº 4.357/1964 recai sobre diretores e membros da administração superior que recebem as importâncias. O inciso II não menciona o sócio que recebe a distribuição sem exercer administração; para ele, o artigo 32 não prevê multa própria. A multa da pessoa jurídica, pelo inciso I, incide em qualquer caso.
• Objeto. A tese fala em bonificações e participação nos lucros, e estendê-la a outras formas de remuneração do sócio exige fundamento que ela própria não oferece.
• Tempo. A decisão proclamada não modulou efeitos. A ata de julgamento foi publicada no Diário da Justiça eletrônico em 5 de outubro de 2026, e o acórdão ainda não.

Implicação prática

Na prática, a tese converte uma pergunta genérica — "a empresa tem dívida com a União?" — em três perguntas que se respondem documento a documento, e que precisam refletir a situação de cada débito no dia da reunião de sócios que aprova a distribuição dos lucros. Para cada débito federal, o administrador informa por escrito:

• se o crédito está inscrito em dívida ativa;
• se há causa de suspensão da exigibilidade, qual delas e com que documento;
• se há garantia em execução fiscal, em qual modalidade e com que vigência.

O parcelamento suspende enquanto vigente, e a lei de cada programa define quando o atraso leva à rescisão; o seguro garantia suspende enquanto conforme e sem sinistro. A situação de março pode não ser a de abril.

Essa posição, anexada à ata da reunião que aprova a distribuição, cumpre duas funções:

• Para os sócios, é o registro de que a decisão de distribuir se apoiou na situação jurídica de cada débito.
• Para o administrador, que responde com o próprio patrimônio pela multa sobre o que recebe, é a prova de que a conferência foi feita antes da decisão de distribuir.

A multa do artigo 32 da Lei Federal nº 4.357/1964 permanece, agora sujeita a três condições verificáveis: dívida inscrita, exigível e sem garantia. A posição escrita do administrador, débito a débito e datada no dia da reunião, é o que demonstra depois que, em cada débito, ao menos uma delas faltava quando os sócios decidiram distribuir.